Refinanciaciones de Deuda y Concurso de Acreedores (Informe)

RESUMEN EJECUTIVO

I. CONSIDERACIONES PREVIAS: MARCO DE COMPOSICIÓN AMISTOSA EXTRAJUDICIAL DE LAS CRISIS ECONOMICAS.

- Con el fin de eludir los costes económicos y temporales, así como los efectos derivados de la declaración de un concurso de acreedores, es frecuente en la práctica el recurso a soluciones amistosas extrajudiciales entre el deudor y sus acreedores, entre las que se sitúan las refinanciaciones de deuda con las entidades financieras.

- Ello, no obstante, conlleva importantes riesgos sobre el tratamiento que recibirán dichas refinanciaciones en la eventualidad de que finalmente se declare un concurso, en sede de declaración, rescisión, calificación, complicidad y eventual consideración de la banca como administradora de hecho, toda vez que en la ley concursal 22/2003 no se optó por regular el marco amistoso extrajudicial de solución de las crisis económicas, no contemplándose "escudos protectores" respecto de dichos acuerdos, no siendo así mismo contempladas las particularidades que conlleva la posición de "acreedor profesional ".

- El objeto de esta nota es enunciar dichos riesgos que en ocasiones podrían tener una virtualidad mas teórica que práctica, incidiendo en este ámbito el momento en que la refinanciación se plantee respecto del acaecimiento de la insolvencia (Refinanciaciones preventivas y de remoción de insolvencia).

II. INCENTIVOS ECONÓMICOS DE LAS REFINANCIACIONES: PROVISIONES POR INSOLVENCIA Y RECURSOS PROPIOS DE LAS ENTIDADES FINANCIERAS.

- La aplicación de la normativa del Banco de España, que regula la obligación de las entidades financieras de dotar o incrementar las provisiones por insolvencia (CBE 4/2004) y en materia de incremento de requerimientos mínimos de recursos propios por riesgo de crédito (CBE 3/2008), podría eludirse a través de las refinanciaciones.

- En este sentido, una refinanciación planteada en un momento anterior a que el crédito sea considerado dudoso por razón de la morosidad en función del calendario de recuperación seria calificada como una operación de crédito normal, siendo necesario de otro modo si el crédito ya hubiera sido calificado como moroso que se cumplan los requisitos exigidos en la Circular 4/2004.

III. RIESGOS PARA LOS INTERVINIENTES EN UNA REFINANCIACION EN UN EVENTUAL CONCURSO DE ACREEDORES.

1. Sede de declaración de concurso

- En toda refinanciación, concurre un riesgo de que los acreedores no intervinientes en el acuerdo o disidentes, soliciten la declaración de un concurso de acreedores a la vista de los incentivos positivos que ello conlleva (privilegio del acreedor instante y consignación del importe vencido de su crédito), minimizándose dicho riesgo en las refinanciaciones preventivas (insolvencia inminente) pues en este supuesto sólo el deudor estaría legitimado para instar el concurso (art. 2.3LC).

2. Refinanciaciones y administración de hecho: planes de reestructuración y los steering Committé

- En supuestos en que las entidades financieras que acuerdan refinanciar se constituyan en un comité de seguimiento (Steering Committee), concurriría el riesgo de entender que dichas entidades se constituirían como administradores de hecho o incluso ocultos en la medida en que esta figura pueda admitirse en nuestro Derecho.

- Ello conllevaría importantes efectos de completamiento de la masa activa del concurso pues el administrador de hecho es considerado "persona relacionada con el deudor"(art. 93.2.2ºLC) de lo que deriva la subordinación de sus créditos (arts. 92.5ºLC) con los efectos a ello conectados (postergación en el cobro, extinción de garantías reales y ausencia de derecho de voto) así como la presunción Iuris Tantum de perjuicio a la masa de los actos dispositivos a título oneroso realizados por el deudor a favor de dichos administradores (art. 71.3.1ºLC). Así mismo, el administrador de hecho puede ser persona afectada por la calificación culpable del concurso, de lo que podria derivar su responsabilidad por cobertura de déficit patrimonial contemplada en el art .172.3LC.

- No obstante ello requeriría que concurriera en la actuación de la banca los requisitos que doctrinalmente tipifican la administración de hecho y que hay que adelantar irían más allá del marco de unas meras instrucciones ocasionales.

3. Refinanciaciones y riesgos de rescisión concursal

- Las refinanciaciones bancarias no son objeto en la Ley Concursal Española de exención del ámbito de las rescisorias concursales (art. 71LC), no siendo subsumibles en el art. 71.5LC, pues la refinanciación constituiría acto ordinario para la entidad financiera pero no así para el deudor concursado.

- Las refinanciaciones podrían ser objeto de rescisión sobre la base de la presunción Iuris et de Iure de perjuicio a la masa, si recayeron sobre obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración del concurso (art. 71.2LC) así como sobre la base de la presunción Iuris Tantum contenida en el artículo 71.3.2ºLC.

- En relación a una eventual rescisión de una refinanciación bancaria, elementos esenciales que pueden modular su ámbito de aplicación y sus efectos serían la determinación del momento anterior o posterior a la declaración del concurso, en que ha de valorarse si concurrió el perjuicio a la masa, así como el objeto de la rescisión cuestionándose en este ámbito el alcance que haya de darse a la mala fe en la entidad que refinancia, pues la apreciación de ésta por el juez determinaría la consideración del crédito de restitución como crédito subordinado (art. 73.3 LC ).

- Dada la incertidumbre e inseguridad que conlleva la aplicación del art. 71LC a las refinanciaciones, se suscita si pudieran considerarse incluídas en el art. 10 de la ley del Mercado Hipotecario, que exige la concurrencia de fraude a efectos de rescisión.

4. Refinanciación y riesgo de complicidad concursal en conexión con la calificación culpable del concurso.

- En el eventual marco de calificación culpable del concurso, existe el riesgo de considerar a las entidades financieras que refinanciaron deuda como cómplices en el agravamiento de la insolvencia (art. 166LC) al incrementar con dicha refinanciación la masa pasiva del concurso siendo preciso para ello probar la concurrencia en la entidad financiadora de dolo o culpa grave.

- Un eventual declaración de complicidad conllevaría: pérdida de cualquier derecho como acreedores concursales o de la masa, condena a devolver los bienes o derechos que hubieren obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o recibido de la masa activa, así como la obligación de indemnizar daños y perjuicios (art. 172.2.3ºLC).

5. La calificación del crédito del financiador: ausencia del privilegio del fresh money y riesgo de subordinación

- El refinanciador ocupará en el concurso la posición que le corresponda, sin que se contemple en la ley española el llamado "privilegio del fresh money",con los riesgos de que la originaria graduación de su crédito se vea alterada en la eventualidad de rescisión con apreciación por el juez de mala fe en la entidad que refinancia (art. 73.3LC ) o en conexión con una eventual proximidad al deudor (art. 92.5ºLC .)

6. Alternativas a las refinanciaciones.

- Los riesgos enunciados están determinando una evolución en el mercado respecto de los medios alternativos al concurso, completándose y a veces sustituyéndose las refinanciaciones por operaciones de adquisición de activos, o daciones en pago que no obstante tampoco están exentas de riesgos en un eventual concurso.

- Entretanto se debata la conveniencia de introducir alguna reforma en la ley concursal que contemplara la posición de los acreedores profesionales en particular respecto de las refinanciaciones alcanzadas con anterioridad al concurso,hay que resaltar que los riesgos enunciados se soslayarían si se reconducen en la mediad de lo posible las refinanciaciones al ámbito de la Propuesta anticipada de convenio, (arts. 104 y ssLC) como convenio mixto de oferta negocial con tramitación concursal, que no obstante, en tanto en cuánto se insertan dentro del concurso ya declarado , actualizan las obligaciones de las entidades financieras en materia de dotaciones por insolvencia y recursos propios.

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